中國(guó)企業(yè)起訴美國(guó)政府往事：博弈、抗?fàn)幒屯讌f(xié)

（圖片來(lái)源：攝圖網(wǎng)）

作者|鐘微 來(lái)源|連線(xiàn)Insight(ID：lxinsight)

1990年，前美國(guó)總統(tǒng)布什，否決了一樁跨國(guó)收購(gòu)案：中國(guó)航空技術(shù)進(jìn)出口總公司收購(gòu)美國(guó)MAMCO公司，這是美國(guó)歷史上第一次由總統(tǒng)禁止的國(guó)際收購(gòu)案。 

30年間，美國(guó)對(duì)國(guó)家安全審查的不斷趨嚴(yán)，CFIUS（美國(guó)外商投資委員會(huì)）的權(quán)力擴(kuò)大，漸漸成為中國(guó)企業(yè)在美發(fā)展時(shí)難以跨越的一道坎。不少中國(guó)收購(gòu)案被CFIUS叫?；蚪K止，國(guó)家安全則是其最好名目。 

如今，這份名單上又多了一位——TikTok，它正因?yàn)閮赡昵笆召?gòu)社交媒體應(yīng)用Musical.ly一事，不得不接受美國(guó)國(guó)家安全審查。 

調(diào)查可能即將走向的結(jié)果是，CFIUS計(jì)劃否決字節(jié)跳動(dòng)對(duì)Musical.ly的收購(gòu)，這嚴(yán)重威脅到了TikTok的美國(guó)業(yè)務(wù)。 

8月24日，TikTok正式起訴特朗普政府，訴狀指出了多項(xiàng)問(wèn)題，直指特普朗行政令構(gòu)成越權(quán)，以及行政令流程違憲，缺乏正當(dāng)法律程序。 

TikTok提到，特普朗的行政令未就TikTok封禁給予字節(jié)跳動(dòng)和TikTok通知，且未提供申訴的機(jī)會(huì)，違反了美國(guó)憲法第五修正案關(guān)于正當(dāng)程序的規(guī)定。

 TikTok的起訴書(shū)截圖 

這僅僅是TikTok與美國(guó)政府較量的開(kāi)始。 

更早一步陷入禁令風(fēng)波的華為，兩年間曾前后三次起訴美國(guó)政府，至今還未等來(lái)最終的結(jié)果。 

近些年曾有中國(guó)企業(yè)勝訴的案例——2012年，三一集團(tuán)也曾因?yàn)橥{美國(guó)國(guó)家安全，被否決了對(duì)風(fēng)電場(chǎng)項(xiàng)目的收購(gòu)，隨后三一重工起訴CFIUS，又把當(dāng)時(shí)的美國(guó)總統(tǒng)奧巴馬追加為被告。 

兩年后，三一集團(tuán)換回了一個(gè)勝訴，但與美國(guó)政府和解后，還是不得不將風(fēng)電項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓給了第三方，這也算不上真正意義的勝利。 

如今，TikTok深陷危機(jī)，華為前途未卜，他們身后的歷史長(zhǎng)河中，還有更多被美國(guó)以國(guó)家安全為由打壓的中國(guó)公司。 

1

頻頻被狙擊的中國(guó)收購(gòu)案 

在TikTok因?yàn)槲羧盏囊粯妒召?gòu)案被CFIUS否決之前，許多中國(guó)收購(gòu)案往往被扼殺在了搖籃中，紛紛被CFIUS叫停。 

CFIUS建立已有35年，專(zhuān)門(mén)負(fù)責(zé)外資監(jiān)管，審查評(píng)估外來(lái)投資對(duì)美國(guó)國(guó)家安全可能造成的影響。 

1990年2月，CFIUS照常將交易呈遞給現(xiàn)任總統(tǒng)美國(guó)前總統(tǒng)布什，但后者否決了其中一樁中國(guó)收購(gòu)案，禁止中國(guó)航空技術(shù)進(jìn)出口總公司收購(gòu)美國(guó)MAMCO公司。這是美國(guó)歷史上第一次由總統(tǒng)禁止的國(guó)際收購(gòu)案。

最終，中國(guó)航空技術(shù)進(jìn)出口總公司同意將MAMCO出售給另一家美國(guó)公司，收購(gòu)以失敗告終。 

這一案件也促成了《伯德修正案》的出臺(tái)，該法案主要是將具有外國(guó)政府背景的外國(guó)企業(yè)納入CFIUS 審查范圍。 

這是中國(guó)企業(yè)最早與CFIUS相遇的時(shí)刻，當(dāng)時(shí)屬于國(guó)際格局激烈變動(dòng)、中美關(guān)系十分嚴(yán)峻的時(shí)期。往后20年間，不同性質(zhì)的各類(lèi)案件，更讓中國(guó)企業(yè)加深了對(duì)美國(guó)安全審查的認(rèn)識(shí)。

美國(guó)外資投資委員會(huì) 

同樣在近期陷入危機(jī)的華為，在收購(gòu)這件事上也一直難以敲開(kāi)美國(guó)的大門(mén)。

從2008年到2011年，華為公司在美國(guó)發(fā)起過(guò)三次收購(gòu)，目標(biāo)是網(wǎng)絡(luò)安全公司3COM、無(wú)線(xiàn)寬帶軟件廠商2Wire，以及服務(wù)器虛擬化技術(shù)企業(yè)3 Leaf Systems。 

這三場(chǎng)收購(gòu)，最后都以失敗告終，部分是華為迫于壓力撤銷(xiāo)了申請(qǐng)，部分則是出售方擔(dān)心華為無(wú)法通過(guò)安審，而賣(mài)予其他公司。 

華為在美國(guó)的多次收購(gòu)受阻之后，無(wú)法將電信設(shè)備賣(mài)到美國(guó)市場(chǎng)，最后黯然退出美國(guó)電信設(shè)備市場(chǎng)，轉(zhuǎn)向了消費(fèi)者業(yè)務(wù)。 

CFIUS就像一堵墻，將中國(guó)企業(yè)擋在了起跑線(xiàn)上，這堵墻還在不斷變厚變寬。 

2017年，外界明顯感覺(jué)到美國(guó)加強(qiáng)了對(duì)外投資審查。據(jù)湯森路透數(shù)據(jù)顯示，截至11月2日，2017年已披露的中資在美國(guó)的并購(gòu)規(guī)模為138.8億美元，而2016年同期為603.6億美元，降幅近8成。 

這一年，CFIUS以國(guó)家安全問(wèn)題為由，拒絕了螞蟻金服收購(gòu)速匯金，后者在當(dāng)時(shí)是僅次于西聯(lián)國(guó)際匯款公司的全球第二大匯款機(jī)構(gòu)；CFIUS還阻止了中國(guó)凱橋公司收購(gòu)萊迪思半導(dǎo)體公司的嘗試；中國(guó)重型汽車(chē)集團(tuán)有限公司也取消了對(duì)美國(guó)電動(dòng)車(chē)動(dòng)力系統(tǒng)供應(yīng)商UQM的第二輪投資計(jì)劃。 

國(guó)際律所富而德曾在當(dāng)時(shí)發(fā)布評(píng)論稱(chēng)，CFIUS的審查流程、審查時(shí)間和審查結(jié)果方面的不可預(yù)測(cè)性正顯著增加。 

而這一背景是，CFIUS在2017年進(jìn)行了重大改革，推出了定義其最新職權(quán)范圍的《外國(guó)投資風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估現(xiàn)代化法案（2017）》（FIRRMA）。 

FIRRMA主要提出者約翰·科寧曾公開(kāi)表示，該法案提出的背景，是基于中國(guó)在美國(guó)大幅投資人工智能、自動(dòng)駕駛汽車(chē)和互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域等新興行業(yè)的趨勢(shì)。 

他還曾多次公開(kāi)指責(zé)中國(guó)政府利用投資手段“吸空”美國(guó)先進(jìn)技術(shù)、侵蝕美國(guó)國(guó)家安全。 

無(wú)論是中國(guó)航空技術(shù)進(jìn)出口總公司，還是華為、螞蟻金服，他們所處的航空、半導(dǎo)體、金融服務(wù)等產(chǎn)業(yè)都是國(guó)際技術(shù)競(jìng)爭(zhēng)的焦點(diǎn)。 

企業(yè)遭受打壓背后，是各國(guó)為了爭(zhēng)奪全球科技競(jìng)爭(zhēng)的制高點(diǎn)，不得不采取一些策略狙擊企業(yè)，而企業(yè)只能使用法律的武器保護(hù)自身。 

2

起訴美國(guó)政府，它們贏了嗎？ 

起訴美國(guó)政府，成為了中國(guó)企業(yè)擺脫自身困境的方式。 

中國(guó)公司狀告美國(guó)政府第一案，要追溯到1981。 

當(dāng)時(shí)，美國(guó)核潛艇“喬治·華盛頓”號(hào)在浮出水面的操作過(guò)程中，沒(méi)有注意到日本貨輪“尼肖丸”就在上方，結(jié)果將該貨輪的底部撕開(kāi)了一個(gè)大口，致使“尼肖丸”船貨沉沒(méi)，船員大部分傷亡。 

“尼肖丸”船上裝有中國(guó)幾家進(jìn)出口公司出口、由中國(guó)人民保險(xiǎn)公司承保的貨物，但美國(guó)政府僅賠付了日本的損失，以中國(guó)和美國(guó)法院之間沒(méi)有法律“互惠”為由，拒絕了中國(guó)方面的提賠。 

不過(guò)，中國(guó)國(guó)際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)法律顧問(wèn)處曾為此出具一份法律意見(jiàn)書(shū)，有關(guān)專(zhuān)家也為此提出證言，證明了美國(guó)“公用船舶法”中的法律“互惠”在中美兩國(guó)之間確實(shí)是存在的。隨后，中國(guó)人民保險(xiǎn)公司正式起訴，最終以勝訴告終。

相比這一案，2001年福耀玻璃案的關(guān)注度要高得多。 

福耀玻璃案發(fā)生時(shí)，中國(guó)正在成為全球反傾銷(xiāo)的靶心，中國(guó)產(chǎn)品連續(xù)十幾年成為全球反傾銷(xiāo)調(diào)查的頭號(hào)對(duì)象，但企業(yè)對(duì)反傾銷(xiāo)調(diào)查的應(yīng)訴意識(shí)不強(qiáng)，往往沒(méi)有積極應(yīng)對(duì)。 

2001年底，PPG公司向美國(guó)商務(wù)部投訴，隨后，美國(guó)商務(wù)部向福耀發(fā)出了反傾銷(xiāo)調(diào)查的通知。

PPG公司和福耀同樣是玻璃商，后者自1995年開(kāi)始進(jìn)軍美國(guó)市場(chǎng)。福耀玻璃的售價(jià)比美國(guó)本地低，因此生意火爆，動(dòng)了競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的蛋糕。 

福耀玻璃園區(qū)，圖源《美國(guó)工廠》紀(jì)錄片 

美國(guó)商務(wù)部展開(kāi)調(diào)查后，裁定福耀構(gòu)成傾銷(xiāo)，對(duì)其加收11.8%的關(guān)稅。福耀玻璃馬上提起了訴訟，對(duì)美國(guó)商務(wù)部作出征收反傾銷(xiāo)稅裁定等多個(gè)方面提出質(zhì)疑。 

福耀正面應(yīng)對(duì)的態(tài)度引起了輿論的討論。曹福德的一句話(huà)被廣為流傳——“賣(mài)不賣(mài)玻璃是小事，但不能黑白顛倒、是非不分，必須主動(dòng)地出來(lái)積極應(yīng)訴”，他也被評(píng)價(jià)為中國(guó)企業(yè)家中敢于運(yùn)用世貿(mào)規(guī)則維護(hù)自身權(quán)益的典范。 

三年后，福耀在美國(guó)的反傾銷(xiāo)案大獲全勝，這場(chǎng)官司讓福耀花費(fèi)了一億多元。 

不過(guò)，這兩個(gè)案件并不符合當(dāng)下TikTok、華為所面對(duì)的環(huán)境和情況。 

中國(guó)人民保險(xiǎn)公司狀告美國(guó)政府是因?yàn)閷?duì)方損害了其利益，福耀則是被美國(guó)同行抵制，在同行的反傾銷(xiāo)申訴下，被美國(guó)政府調(diào)查。 

而TikTok、華為所面對(duì)的卻是威脅國(guó)家安全的質(zhì)疑。 

3

涉及國(guó)家安全問(wèn)題，也曾有勝訴案例 

在諸多的勝訴案件中，三一集團(tuán)案件的情況，對(duì)如今的TikTok、華為有一定的參考意義。 

同TikTok一樣，在陷入安全審查的危機(jī)后，三一集團(tuán)曾將美國(guó)總統(tǒng)告上法庭。 

2012年3月，三一集團(tuán)的美國(guó)關(guān)聯(lián)公司羅爾斯，收購(gòu)了俄勒岡州四家風(fēng)電場(chǎng)項(xiàng)目公司。這些公司的項(xiàng)目地點(diǎn)與美國(guó)軍用飛機(jī)所使用的一個(gè)空中禁區(qū)和轟炸區(qū)域相重合。 

6個(gè)多月后，當(dāng)時(shí)的美國(guó)總統(tǒng)奧巴馬簽發(fā)總統(tǒng)令，以涉嫌威脅美國(guó)國(guó)家安全為由，限制羅爾斯公司進(jìn)入并阻止其在項(xiàng)目公司的風(fēng)電場(chǎng)地點(diǎn)施工，并要求羅爾斯公司必須在90日內(nèi)完成對(duì)項(xiàng)目公司的剝離。這直接造成了三一集團(tuán)2000多萬(wàn)美元的經(jīng)濟(jì)損失。 

而后三一重工起訴CFIUS，又把奧巴馬追加為被告，指控奧巴馬總統(tǒng)未經(jīng)應(yīng)有合法程序判決，而剝奪三一集團(tuán)下屬在美關(guān)聯(lián)公司私有財(cái)產(chǎn)。 

法院在一審中駁回三一對(duì)奧巴馬的所有指控，但三一選擇了再次上訴。

圖源三一集團(tuán)官網(wǎng)

經(jīng)歷了兩年的較量，2014年7月15日，法院做出裁決，宣布美國(guó)總統(tǒng)奧巴馬的總統(tǒng)令，違反美國(guó)憲法第十四修正案程序正義，剝奪了羅爾斯在該項(xiàng)目中的受憲法保護(hù)的財(cái)產(chǎn)權(quán)，法庭判決美國(guó)政府需要向羅爾斯提供相應(yīng)的程序正義。 

此案中，美國(guó)政府未提及具體的原因和評(píng)估的手段，也沒(méi)有給予羅爾斯公司辯駁的機(jī)會(huì)，這違反了美國(guó)憲法第五修正案中“不經(jīng)正當(dāng)?shù)姆沙绦虿坏脛儕Z財(cái)產(chǎn)”的部分。 

中國(guó)社會(huì)科學(xué)院國(guó)際法研究所競(jìng)爭(zhēng)法中心副主任黃晉曾撰文解讀，上訴法院判決不是否定總統(tǒng)禁令，而是要求正當(dāng)程序。 

美國(guó)憲法有正當(dāng)程序原則，所以對(duì)程序正義非常重視，但羅爾斯的收購(gòu)被否決的結(jié)果很難改變。最終的結(jié)果是，依據(jù)上述判決，美國(guó)政府隨后與羅爾斯公司及其律師團(tuán)隊(duì)展開(kāi)協(xié)商，并達(dá)成和解。 

和解后，三一集團(tuán)將四個(gè)風(fēng)電項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓給第三方，美方僅認(rèn)定羅爾斯在美國(guó)進(jìn)行的其他風(fēng)電項(xiàng)目收購(gòu)交易不涉及國(guó)家安全問(wèn)題。 

盡管是這樣的結(jié)果，也曾被《華爾街日?qǐng)?bào)》稱(chēng)為“中資公司前所未有的勝利”。 

社科院美國(guó)問(wèn)題專(zhuān)家張國(guó)慶曾分析三一訴訟成功的原因，是抓住了“程序正義”這一合理的切入點(diǎn)，并且?jiàn)W巴馬恰逢支持率下降的第二任期，美國(guó)司法機(jī)構(gòu)、參眾兩院等對(duì)政府行政權(quán)力的擴(kuò)大也采取一定的抵制措施，三一贏得訴訟可謂“天時(shí)地利人和”。 

三一集團(tuán)經(jīng)歷了兩年的較量才換來(lái)一個(gè)這樣的結(jié)果，但如今TikTok和華為的訴訟才剛剛開(kāi)始。

華為在2019年內(nèi)，曾前后三次起訴美國(guó)政府。 

2019年3月7日，華為宣布已對(duì)美國(guó)政府提起訴訟，指控《2019年國(guó)防授權(quán)法》禁止華為設(shè)備和服務(wù)銷(xiāo)售，違背了美國(guó)憲法中的剝奪公權(quán)法案條款、正當(dāng)法律程序條款。 

6個(gè)月后，華為又起訴美國(guó)商務(wù)部及其下屬的工業(yè)安全局和出口執(zhí)法辦公室，稱(chēng)其以出口檢查的名義，在2017年9月扣押了一批華為電信設(shè)備，卻不做出任何決定，致使這批貨物滯留美國(guó)。 

同年12月，華為第三次對(duì)美國(guó)政府機(jī)構(gòu)提出訴訟，要求法院認(rèn)定美國(guó)聯(lián)邦通信委員會(huì)（下稱(chēng)FCC）禁止華為參與聯(lián)邦補(bǔ)貼項(xiàng)目的決定，違反了美國(guó)憲法和《行政訴訟法》。 

華為提到，F(xiàn)CC認(rèn)定其威脅美國(guó)國(guó)家安全，卻未提供任何證據(jù)或合理的理由，違反了正當(dāng)程序原則，要求法院推翻這一決定。 

其中兩起案件仍在審理過(guò)程中，相關(guān)法院暫未做出最終裁定。僅有6月的訴訟最終以美國(guó)政府歸還扣押設(shè)備、華為撤訴告終。 

和華為一樣，TikTok的故事悲情，前路也依然迷茫。但對(duì)于美國(guó)政府以國(guó)家安全為名的打擊，中國(guó)企業(yè)的應(yīng)對(duì)已經(jīng)變得更為積極了。 

起訴只是一個(gè)開(kāi)始，TikTok最終能否取得一線(xiàn)生機(jī)，還要經(jīng)過(guò)漫長(zhǎng)的博弈，但并不是毫無(wú)希望的。

編者按：本文轉(zhuǎn)載自微信公眾號(hào)：連線(xiàn)Insight(ID：lxinsight)，作者：鐘微