如何認(rèn)定擬上市公司董事和高管的重大變化

無(wú)論是主板、中小板還是創(chuàng)業(yè)板，企業(yè)在A股申請(qǐng)上市，需滿足一個(gè)條件：最近兩（三）年董事、高級(jí)管理人員沒(méi)有發(fā)生重大變化，實(shí)際控制人沒(méi)有發(fā)生變更。但對(duì)于何為“重大”變化，各方理解不一。

目前發(fā)審委對(duì)高管重大變化的認(rèn)定沒(méi)有標(biāo)準(zhǔn)，只有原則，主要是從質(zhì)和量?jī)蓚€(gè)角度考慮判斷對(duì)發(fā)行人經(jīng)營(yíng)的影響。

深諳發(fā)審規(guī)則、曾為300余家企業(yè)提供過(guò)的IPO咨詢機(jī)構(gòu)的前瞻投資顧問(wèn)認(rèn)為，發(fā)審委在審核擬上市公司時(shí)，通常會(huì)重點(diǎn)兩個(gè)方面，一是關(guān)注高管變動(dòng)原因，重點(diǎn)看變動(dòng)對(duì)公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)、經(jīng)營(yíng)戰(zhàn)略是否存在重大影響；二是關(guān)注具體的崗位，與股東、實(shí)際控制人的關(guān)系，如果是職業(yè)經(jīng)理人，變化影響較小，如果是公司創(chuàng)始人等，即使是一人變動(dòng)也視為重大變化。

當(dāng)然，對(duì)于前期公司治理不規(guī)范的擬上市公司，缺乏財(cái)務(wù)總監(jiān)、董秘等崗位人員，也是很正常的，對(duì)于這種情況，為了規(guī)范治理，增加董事、獨(dú)立董事、財(cái)務(wù)總監(jiān)、董秘等情況的，不認(rèn)定為高管重大變動(dòng)。同時(shí)，國(guó)有企業(yè)在任職期內(nèi)由于組織安排導(dǎo)致的變化，也不輕易認(rèn)定為重大變化。

同時(shí)，國(guó)內(nèi)投行在實(shí)際操作中，通常認(rèn)為，報(bào)告期內(nèi)只要截至期末董事、高管的變化人數(shù)達(dá)到報(bào)告期初董事、高管人數(shù)基數(shù)的1/3，就認(rèn)為發(fā)生了“重大變化”。但報(bào)告期內(nèi)，沒(méi)有發(fā)生第一大股東對(duì)公司控制或重大影響關(guān)系因此而改變的變化，以及無(wú)論相應(yīng)董事、高管人數(shù)如何變化，只要核心人員未發(fā)生變化，都不屬于“重大變化”。

如果發(fā)行人董事會(huì)根據(jù)章程規(guī)定正常換屆及新聘高級(jí)管理人員造成該會(huì)計(jì)年度內(nèi)累計(jì)發(fā)生1/3以上變化的，不視為發(fā)行人最近3年內(nèi)董事、高級(jí)管理人員發(fā)生重大變化，但需運(yùn)行一年，且當(dāng)年公司的經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)未發(fā)生重大不利變化。因此，在做“實(shí)質(zhì)判斷”的同時(shí)，中介機(jī)構(gòu)通常盡可能兼顧“三分之一”的標(biāo)準(zhǔn)。

對(duì)于如何認(rèn)定董事和高管發(fā)生的重大變化，以及券商投行在做IPO輔導(dǎo)過(guò)程對(duì)這一問(wèn)題持有何種態(tài)度，某大型投行保薦人“投行小兵”也在其新浪微博提出了專業(yè)意見，分享于此：

董事和高管發(fā)生重大變化的判斷

（1）基本上市條件

同實(shí)際控制人不得發(fā)生變更一樣，董事和高管不能發(fā)生重大變動(dòng)也是企業(yè)首發(fā)上市的基本條件之一，但是與實(shí)際控制人是否發(fā)生變更的判斷標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)明確不同，后者則主要是一種定性的判斷，需要根據(jù)公司的具體情況具體分析。以前曾有董事和高管人數(shù)三分之一以上發(fā)生變化則認(rèn)定為重大變化的標(biāo)準(zhǔn)，但是后來(lái)刪除了該標(biāo)準(zhǔn)。畢竟企業(yè)情況千差萬(wàn)別，只要變動(dòng)的理由充分合理都應(yīng)該被接受，這也就要求中介機(jī)構(gòu)要對(duì)問(wèn)題做出專業(yè)的判斷。

（2）基本情況

一般情況下，董事和高管變動(dòng)主要有三種情況：（1）人數(shù)不變而人員調(diào)整；（2）人數(shù)增加；（3）人數(shù)減少。如果是人數(shù)增加，而人數(shù)增加的理由主要是為了加強(qiáng)公司規(guī)范治理和滿足企業(yè)首發(fā)上市的要求，比如根據(jù)上市公司規(guī)范要求設(shè)立董事會(huì)以及增加財(cái)務(wù)總監(jiān)和董事會(huì)秘書的情形，是沒(méi)有任何問(wèn)題的。人數(shù)減少的情況是比較少見的，如果存在則需要重點(diǎn)解釋原因。

人員變更的情況是最普遍也是最復(fù)雜的，也就是在有人離開的情況下還有人加入。這就需要解釋老的人為什么離開同時(shí)還需要解釋為什么是這個(gè)新的人加入。盡管企業(yè)情況復(fù)雜，但是最基本的原則就是：要保證公司控制權(quán)、管理層和核心人員的穩(wěn)定，最終目的都是為了保證公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的穩(wěn)定性。

（3）投行小兵的觀點(diǎn)

①為什么沒(méi)有監(jiān)事

在人員是否發(fā)生重大變化的判斷中，為什么只有董事和高管而沒(méi)有監(jiān)事呢？顯然這與這三個(gè)團(tuán)體在公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)中的定位有著直接關(guān)系。一般情況下，我們認(rèn)為董事是公司的決策層級(jí)，高管屬于公司的執(zhí)行指揮層級(jí)，而監(jiān)事主要是公司的監(jiān)督功能。在一定意義上講，監(jiān)事對(duì)公司的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)并不會(huì)直接參與也不會(huì)產(chǎn)生重大影響，監(jiān)事的變動(dòng)并不會(huì)直接影響公司的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，因而在上市條件中并沒(méi)有明確限制監(jiān)事的變動(dòng)。

②人員變更的上市條件是否必須？

在上市條件中規(guī)定實(shí)際控制人以及董事高管不得變化的原理，其實(shí)大家都很明白，那么問(wèn)題是企業(yè)在核心人員變更之后對(duì)公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的影響是否一定要等待整個(gè)報(bào)告期的時(shí)間？

如果企業(yè)實(shí)際控制人或者董事高管在變更之后，能夠有充足證據(jù)證明公司的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)是持續(xù)的且沒(méi)有發(fā)生重大變化，公司的盈利能力和增長(zhǎng)趨勢(shì)也沒(méi)有明顯的波動(dòng)，那么我們就應(yīng)該認(rèn)為企業(yè)因?yàn)楹诵娜藛T變動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)基本消除，那么這時(shí)候還不允許企業(yè)上市已經(jīng)沒(méi)有理由。

小兵認(rèn)為，在公司報(bào)告期內(nèi)經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)可以連續(xù)計(jì)算并且均真實(shí)合理的情況下，并不能因?yàn)閷?shí)際控制人或董事高管變化就必須要等待完整報(bào)告期，而核心人員變化之后公司什么實(shí)際具備了上市條件，應(yīng)該由中介機(jī)構(gòu)作出自己的判斷，同時(shí)向投資者充分提示相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)。

董事和高管兼職過(guò)多是否影響履行職責(zé)

其實(shí)，在企業(yè)上市的相關(guān)規(guī)則中，對(duì)于董事和高管在關(guān)聯(lián)方的兼職限制并不是很多，高管鑒于人員獨(dú)立性的考慮還有一些，董事直接就沒(méi)有非常明確地兼職限制。也就是因?yàn)檫@個(gè)原因，企業(yè)上市過(guò)程中董事和高管兼職的情況非常多，甚至在某些案例中董事或高管的兼職在十幾個(gè)甚至二十幾個(gè)。

盡管董事和高管過(guò)多兼職并沒(méi)有影響企業(yè)的發(fā)行上市條件，不過(guò)還是存在董事和高管能夠有充足時(shí)間和精力履行職責(zé)的合理性質(zhì)疑，尤其是對(duì)上市公司管理的勤勉盡責(zé)，因而在實(shí)踐中還是會(huì)考慮到董事和高管是否存在過(guò)多兼職的問(wèn)題。

既然獨(dú)立董事有五家的兼職上限，那么小兵在此也建議能夠在上市條件中也規(guī)定類似的條件，對(duì)董事和高管的兼職情況做進(jìn)一步地明確。

3、執(zhí)行董事是不是高管？

對(duì)于執(zhí)行董事的問(wèn)題，一種觀點(diǎn)認(rèn)為執(zhí)行董事就是董事，一種觀點(diǎn)認(rèn)為執(zhí)行董事不同于一般意義上的董事應(yīng)當(dāng)視同經(jīng)理看待，也應(yīng)該遵守關(guān)于高管兼職的限制。

關(guān)于怎么看待執(zhí)行董事的定位，我們先看公司法怎么規(guī)定的：股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責(zé)任公司，可以設(shè)一名執(zhí)行董事，不設(shè)董事會(huì)。執(zhí)行董事可以兼任公司經(jīng)理。有限責(zé)任公司可以設(shè)經(jīng)理，由董事會(huì)決定聘任或者解聘。如果單純從規(guī)則和立法本意上來(lái)講，執(zhí)行董事是董事會(huì)的一種替代形式，執(zhí)行董事可以兼任經(jīng)理但是并不是經(jīng)理，規(guī)模小的公司可以不設(shè)經(jīng)理只有執(zhí)行董事就可以。

首先我們明確執(zhí)行董事并不是董事，但是還有一個(gè)因素我們要注意到，那就是規(guī)模較小的公司可以有經(jīng)理也可以沒(méi)經(jīng)理，那就可能存在以下情形：公司只有執(zhí)行董事沒(méi)有經(jīng)理；公司執(zhí)行董事兼任經(jīng)理；公司分別設(shè)立執(zhí)行董事和選舉經(jīng)理。三種執(zhí)行董事的設(shè)置可能也會(huì)分別影響到執(zhí)行董事的定位：第一種情形下執(zhí)行董事既是決策者也是執(zhí)行者，這時(shí)候執(zhí)行董事的確有了高管的屬性；第二種情形也沒(méi)有錯(cuò)，執(zhí)行董事兼任高管自然也就是高管；第三種情形很明確，執(zhí)行董事屬于董事，而經(jīng)理屬于高管。