合理規(guī)避同業(yè)競爭的三大方法

——專訪廣東信達律師事務(wù)所高級合伙人肖劍律師

上半年IPO被否的27家企業(yè)中，因關(guān)聯(lián)交易、同業(yè)競爭披露不充分而導(dǎo)致折戟的企業(yè)有8家，包括上海冠華、白云電器、西安環(huán)球印務(wù)、麥格米特、漢嘉設(shè)計、億邦制藥、日升數(shù)控、佳利電子。

上市融資，做大做強，這是無數(shù)民營企業(yè)家日夜奮斗的夢想。據(jù)前瞻IPO咨詢顧問統(tǒng)計，今年上半年，發(fā)審委審核了187家公司，其中154家首發(fā)獲通過，但仍有27家倒在了IPO的大門之外。

有的人因為成功跨入資本市場的大門，成就了一夜暴富的財富夢想，而有的人卻因為各種原因被迫折戟于發(fā)審委門口。根據(jù)前瞻《2012年上半年度中國IPO被否原因分析報告》，上半年IPO被否的27家企業(yè)中，因為關(guān)聯(lián)交易、同業(yè)競爭披露不充分而導(dǎo)致折戟的企業(yè)有8家，包括上海冠華、白云電器、西安環(huán)球印務(wù)、麥格米特、漢嘉設(shè)計、億邦制藥、日升數(shù)控、佳利電子。

這個年代，玩什么都要講游戲規(guī)則，更別說劍影無形的資本江湖。創(chuàng)業(yè)者若是只管經(jīng)營不懂上市運作的規(guī)則，盲目走上上市之路，結(jié)果可能很悲劇。天網(wǎng)恢恢疏而不漏，在資本市場，IPO法律是企業(yè)不可逾越的游戲規(guī)則。

那么，IPO究竟要規(guī)避哪些法律雷區(qū)？如何才能低成本、高效率地完成企業(yè)上市工作？本文特別采訪了廣東信達律師事務(wù)所高級合伙人肖劍律師，結(jié)合他在證券發(fā)行業(yè)務(wù)領(lǐng)域的豐富經(jīng)驗，向廣大擬上市企業(yè)經(jīng)營管理者闡述企業(yè)在證券發(fā)行過程中應(yīng)該重點注意的法律問題，以及該如何未雨綢繆、及早防范。

廣東信達律師事務(wù)所高級合伙人肖劍律師：廈門大學(xué)法學(xué)院碩士研究生畢業(yè)，擅長境內(nèi)證券發(fā)行上市、境外證券發(fā)行上市、公司收購兼并和資產(chǎn)重組、私募基金和風(fēng)險投資法律業(yè)務(wù)，主辦或參與的境內(nèi)外證券發(fā)行上市項目包括，境內(nèi)上市的宇順電子、英飛拓、奧拓電子、日海通訊等，境外上市的錦勝集團（控股）、美克國際、Texchem-Pack Holdings(S) Ltd.等。

隨著IPO市場的不斷擴大，國內(nèi)發(fā)審委對同業(yè)競爭的審核范圍也在逐漸擴大。目前，證監(jiān)會已將同業(yè)競爭的核查范圍從控股股東、實際控制人擴大到持股5%以上的股東。

在肖劍看來，IPO也好，再融資也罷，同業(yè)競爭得到了解決，那么上市公司的公司治理不僅可以得到改善，資源和業(yè)務(wù)的集中、優(yōu)化還能為上市公司創(chuàng)造更大的價值。然而許多企業(yè)家對同業(yè)競爭的概念、處理措施卻非常模糊。

法律對同業(yè)競爭的界定是，上市公司所從事的業(yè)務(wù)與其控股股東、實際控制人及其所控制的企業(yè)所從事的業(yè)務(wù)相同或近似，雙方構(gòu)成或可能構(gòu)成直接或間接的競爭關(guān)系。

對此，肖劍表示：“同業(yè)競爭內(nèi)容不應(yīng)局限于從經(jīng)營范圍上做出判斷，而應(yīng)遵循‘實質(zhì)重于形式’的原則。以行業(yè)細(xì)分界定同業(yè)競爭，目前很難被證監(jiān)會認(rèn)可。”也就是說，不能以細(xì)分行業(yè)、細(xì)分產(chǎn)品、細(xì)分客戶、細(xì)分區(qū)域等判斷公司是否存在同業(yè)競爭，還要關(guān)注發(fā)行人在業(yè)務(wù)、技術(shù)、原材料、供應(yīng)商、客戶等方面與控制人及其控制企業(yè)之間的關(guān)系。

他透露，原則上證監(jiān)會是禁止同業(yè)競爭的。如果一個擬上市公司與其發(fā)起人存在同業(yè)競爭的事實，如果沒有合理合規(guī)的解釋，那么在證監(jiān)會便很難獲得通過。根據(jù)他多年的證券法律執(zhí)業(yè)經(jīng)驗，在現(xiàn)有法律框架下，擬上市公司在遞交IPO申請之前，可以通過以下三個方式來合理規(guī)避同業(yè)競爭的系列問題：

1、重組

將發(fā)起人所有與擬上市公司存在同業(yè)競爭的股權(quán)或資產(chǎn)全部重組到擬上市公司。

2、轉(zhuǎn)讓

將發(fā)起人所擁有的與擬上市公司存在同業(yè)競爭，但又不準(zhǔn)備投入擬上市公司的股權(quán)或資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給無關(guān)聯(lián)第三方，該類辦法主要適用于該企業(yè)或這部分資產(chǎn)并不優(yōu)良，不適合投入擬上市公司的情況。

3、注銷

將存在同業(yè)競爭的企業(yè)依法注銷，主要適用于歷史沿革或合規(guī)性存在較大問題的企業(yè)。

本文作者羅榮，系《資本前瞻》記者。