如何解決擬上市公司的同業(yè)競爭問題

本文通過介紹相關(guān)法律法規(guī)對同業(yè)競爭的規(guī)定，以及證監(jiān)會審核過程中對同業(yè)競爭的要求，從而總結(jié)出可以合理解決擬上市公司同業(yè)競爭的思路。

擬準備中國境內(nèi)發(fā)行上市的公司，必須解決的問題是股東與所投資公司的同業(yè)競爭問題。對此，中國證監(jiān)會的審核態(tài)度非常明確，用一句話概括就是：“杜絕同業(yè)競爭，減少關(guān)聯(lián)交易”。中國證監(jiān)會持該等態(tài)度的原因是，由于同業(yè)競爭可以在上市公司與控股股東及其他關(guān)聯(lián)方之間建立隱蔽且順暢的利益轉(zhuǎn)移通道，從而造成對上市公司的損害、對廣大投資者利益的損害。因此不管審核理念有怎樣的改變，對于同業(yè)競爭的問題監(jiān)管層從來沒有絲毫放松。

而通過解釋因產(chǎn)品本質(zhì)差異、銷售網(wǎng)絡(luò)差異、實際用戶對象定位不同等原因而“同業(yè)不競爭”的，是在萬不得已的情況下的一個思路。對于同業(yè)競爭的解決，上上策是通過收購重組和放棄相關(guān)業(yè)務(wù)等方式進行徹底的解決，以免對擬上市主體構(gòu)成實質(zhì)性不利影響。

本文通過介紹相關(guān)法律法規(guī)對同業(yè)競爭的規(guī)定，以及證監(jiān)會審核過程中對同業(yè)競爭的要求，從而總結(jié)出可以合理解決擬上市公司同業(yè)競爭的思路。

一、同業(yè)競爭的概念及其他國家對于限制同業(yè)競爭的立法

(一)概念

從狹義上講，同業(yè)競爭是指公司所從事的業(yè)務(wù)與其控股股東(包括絕對控股股東與相對控股股東)、實際控制人及其所控制的企業(yè)(稱為并行子公司)所從事的業(yè)務(wù)相同或近似，雙方構(gòu)成或可能構(gòu)成直接或間接的競爭關(guān)系。從廣義上來說，同業(yè)競爭是指公司的關(guān)聯(lián)方所從事的業(yè)務(wù)同該上市公司業(yè)務(wù)構(gòu)成或可能構(gòu)成的直接或間接的競爭關(guān)系。

證監(jiān)會在審核中要求公司詳細披露與競爭方的業(yè)務(wù)競爭情況以及對同業(yè)競爭的解決措施，對業(yè)務(wù)競爭問題解決不力的應(yīng)做“特別風險提示”，對不存在同業(yè)競爭的應(yīng)明確披露說明，并披露避免潛在同業(yè)競爭的承諾且要求公司律師對公司是否存在同業(yè)競爭及同業(yè)競爭的解決措施的有效性進行核查并出具意見。

(二)他國對于限制同業(yè)競爭的立法

從競爭的一般意義來講，企業(yè)之間存在競爭是市場經(jīng)濟條件下促進經(jīng)濟發(fā)展和社會進步的重要原因，理應(yīng)受到鼓勵和保護，世界各國監(jiān)管者也通過制定和實施發(fā)壟斷法來保障和維護企業(yè)間的競爭。但這種保護是基于企業(yè)的競爭得以帶來經(jīng)濟運行效率的提高以及提升社會的進步，而帶來此種效果的前提是企業(yè)的獨立性，只有獨立性才可以給企業(yè)帶來公平有效的競爭。但由于擬上市公司與其控股股東或關(guān)聯(lián)人之間存在特殊的關(guān)系，如果兩者之間構(gòu)成直接或間接的競爭關(guān)系，可能出現(xiàn)控股股東、關(guān)聯(lián)人利用控制與從屬關(guān)系或關(guān)聯(lián)關(guān)系進行各種內(nèi)部活動和安排，做出有損于上市公司利益的決定，進而損害廣大投資者尤其是中小股東的利益。因此，為從源頭杜絕上述現(xiàn)象，公司發(fā)行上市條件要求擬上市公司在一定范圍內(nèi)避免其與關(guān)聯(lián)企業(yè)間的同業(yè)競爭。

鑒于上述原因，各國在法律上一般都限制同業(yè)競爭，要求控股股東避免出現(xiàn)與上市公司之間同業(yè)競爭關(guān)系。例如，日本商法規(guī)定：(1)股東非有其他股東的承諾，不得為自己或第三者進行屬于公司營業(yè)部類的交易或成為以同種營業(yè)為目的的其他公司的無限責任股東或董事;(2)股東違反前項規(guī)定進行為自己的交易時，可依其他股東過半數(shù)的決議，將其視為為公司所作的交易。德國股份公司法規(guī)定：未經(jīng)監(jiān)事會許可，董事會成員既不允許經(jīng)商，也不允許在公司業(yè)務(wù)部門中為本人或他人的利益從事商業(yè)活動;未經(jīng)許可，不得擔任其他上市公司的董事會成員或業(yè)務(wù)領(lǐng)導(dǎo)人或無限責任股東。香港監(jiān)管法規(guī)中也有對于同業(yè)競爭的限制，其同業(yè)競爭界定為：上市申請人的控股股東或董事除了在上市申請人業(yè)務(wù)占有權(quán)益外，還在另一業(yè)務(wù)中占有權(quán)益，而該業(yè)務(wù)直接或間接與申請人的業(yè)務(wù)構(gòu)成競爭或可能構(gòu)成競爭。對于占有權(quán)益的定義，包括以下幾種類型：若該等業(yè)務(wù)由公司進行，控股股東或董事作為該公司的董事(獨立非執(zhí)行董事除外)或10%主要股東;若該等業(yè)務(wù)由合伙企業(yè)進行，控股股東或董事作為該合伙企業(yè)的合伙人;若該等業(yè)務(wù)由獨資企業(yè)進行，控股股東或董事作為該業(yè)務(wù)的所有人。

當然，在我國目前形勢下，股東可以在取得豁免的前提下與其所投資的上市公司存在同業(yè)競爭關(guān)系。但該種情況對于一般的私營企業(yè)不具有參考性。

二、同業(yè)競爭的考察范圍

(一)控股股東和實際控制人及其控制的其他企業(yè)

《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》“第十九條規(guī)定，發(fā)行人的業(yè)務(wù)獨立。發(fā)行人的業(yè)務(wù)應(yīng)當獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不得有同業(yè)競爭或者顯失公平的關(guān)聯(lián)交易。”《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法》“第十八條發(fā)行人資產(chǎn)完整，業(yè)務(wù)及人員、財務(wù)、機構(gòu)獨立，具有完整的業(yè)務(wù)體系和直接面向市場獨立經(jīng)營的能力。與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不存在同業(yè)競爭，以及嚴重影響公司獨立性或者顯失公允的關(guān)聯(lián)交易。”《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準則第1號—招股說明書(2006年修訂)》“第五十一條發(fā)行人應(yīng)披露是否存在與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)從事相同、相似業(yè)務(wù)的情況。對存在相同、相似業(yè)務(wù)的，發(fā)行人應(yīng)對是否存在同業(yè)競爭作出合理解釋。第五十二條發(fā)行人應(yīng)披露控股股東、實際控制人作出的避免同業(yè)競爭的承諾。”根據(jù)上述兩個首發(fā)辦法將同業(yè)競爭的范圍限定在了控股股東和實際控制人及其控制的其他企業(yè)，即擬發(fā)行上市公司的平行子公司。在具體的審核中，擬上市公司的實際控制人均要追索到自然人，不論其通過幾層控股公司來控制擬上市公司。

(二)持有擬上市公司股份5%以上的關(guān)聯(lián)方

《公開發(fā)行證券公司信息披露編報規(guī)則第12號——公開發(fā)行證券的法律意見書和律師工作報告(證監(jiān)發(fā)[2001]37號)》第三十八條規(guī)定，律師必須就擬上市公司與持有擬上市公司股份5%以上的關(guān)聯(lián)方之間是否存在同業(yè)競爭、同業(yè)競爭的性質(zhì)、以及有關(guān)方面是否已采取有效措施或承諾采取有效措施避免同業(yè)競爭進行說明。以及擬上市企業(yè)否對解決同業(yè)競爭的承諾或措施進行了充分披露，以及有無重大遺漏或重大隱瞞進行說明，并說明上述對本次發(fā)行上市的影響。根據(jù)該規(guī)定，公司發(fā)行上市審核中同業(yè)競爭的考察范圍擴大至持有擬上市公司5%以上的關(guān)聯(lián)方，包括持有擬上市公司5%以上股份的企業(yè)和持有擬上市公司5%以上股份的自然人控制的企業(yè)，以及直接或間接持有公司5%以上股份的自然人的直系親屬所控制的企業(yè)。

(三)董事、監(jiān)事及其他高級管理人員及其控制的其他企業(yè)

《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)第六十一條規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動。從事上述營業(yè)或者活動的，所得收入應(yīng)當歸公司所有。”根據(jù)該規(guī)定，董事、經(jīng)理具有競業(yè)禁止的義務(wù)，但在擬上市公司審核中，公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理及其他高級管理人員(包括董事會秘書、財務(wù)總監(jiān)、核心技術(shù)人員及公司章程中規(guī)定的其他人)、上述人員的直系親屬經(jīng)營或控制的其他企業(yè)也在考察的范圍。

據(jù)上，避免同業(yè)競爭的規(guī)定適用于一切直接、間接地控制公司或重大影響的自然人或法人及其控制的企業(yè)，即公司發(fā)行上市審核中同業(yè)競爭的考察范圍不僅包括擬上市公司的控股股東和實際控制人及其控制的企業(yè)，也包括對擬上市公司有重大影響的自然人或法人及所控制的企業(yè)。

三、證監(jiān)會的審核政策

目前證券業(yè)協(xié)會培訓(xùn)中心每年都會按要求組織四次保薦代表人的培訓(xùn)，在每次培訓(xùn)中證監(jiān)會審核部門相關(guān)人員會對審核過程發(fā)現(xiàn)的問題進行總結(jié)并提出要求。在目前情形下整體上市是基本的政策要求，目的在于避免同業(yè)競爭、減少規(guī)范關(guān)聯(lián)交易、從源頭上避免未來可能產(chǎn)生的問題。對于資產(chǎn)業(yè)務(wù)的獨立性要求，實際控制人及親屬、主要股東、董監(jiān)高與擬上市公司之間重要關(guān)聯(lián)交易、利益沖突等都是審核的關(guān)注點。對于同業(yè)競業(yè)的審核要求具體如下：

(一)解決同業(yè)競爭的要求

1、不僅是實際控制人，同樣需要關(guān)注主要股東(看持股比例，一般是5%以上)同業(yè)競爭的問題，董監(jiān)高與擬上市公司之間的同業(yè)競爭也需要重點關(guān)注，特別是對于銷售、生產(chǎn)、研發(fā)等比較重大影響的董監(jiān)高和主要股東，更需要關(guān)注。是否對擬上市公司的獨立性有重大影響，不只考察股權(quán)比例，還要結(jié)合股權(quán)結(jié)構(gòu)是否分散及股東的影響力整體上市是基本的政策要求，目的在于避免同業(yè)競爭、減少規(guī)范關(guān)聯(lián)交易、從源頭上避免未來可能產(chǎn)生的問題。

2、擬上市公司董監(jiān)高及親屬與擬上市公司共同建立公司的，需要清理;擬上市公司與控股股東/實際控制人共同建立公司的，需要關(guān)注;如控股股東/實際控制人為自然人的，建議清理;與其他股東(非控股)存在的同業(yè)競爭問題，需要個案分析，看是否影響擬上市公司利益，也需要清理;

3、判斷影響的大小實際控制人的親屬同行業(yè)經(jīng)營問題：直系親屬必須進行整合，其他親戚的業(yè)務(wù)之前跟擬上市公司的業(yè)務(wù)是一體化經(jīng)營后分家的也應(yīng)進行整合，若業(yè)務(wù)關(guān)系特別緊密(如配套等)也應(yīng)進行整合，若親戚關(guān)系不緊密、業(yè)務(wù)關(guān)系不緊密、各方面都獨立運作(包括商標等)的可考慮不納入擬上市公司。親屬范圍界定上不能單純從準則規(guī)定，姻親的也要關(guān)注。

(二)存在同業(yè)競爭的解釋

報告期內(nèi)存在同業(yè)競爭也不一定就是有問題，但是建議運行一段時間?；蛘邔徍酥邪l(fā)現(xiàn)公司與競爭方存在相同相似的業(yè)務(wù)，公司應(yīng)做出解釋，可以從行業(yè)細分、技術(shù)細分等角度進行解釋。如有充分依據(jù)說明與競爭方從事的業(yè)務(wù)有不同的客戶對象不同的市場區(qū)域等存在明顯細分市場差別而且該市場細分是客觀的切實可行的不會產(chǎn)生實質(zhì)性同業(yè)競爭的，在公司充分披露其與競爭方存在經(jīng)營相同相似業(yè)務(wù)及市場差別情況后，也不會成為實質(zhì)性障礙。但建議同業(yè)競爭的行業(yè)劃分不能過細;銷售區(qū)域、產(chǎn)品、客戶等存在差異不能說明不存在同業(yè)競爭，要關(guān)注是否存在直接競爭、替代關(guān)系，是否存在利益沖突、商業(yè)機會，是否用了同樣的商號、商標、原料、銷售渠道、經(jīng)銷商、供應(yīng)商等。在目前鼓勵整體上市的背景下，不再接受太細分的解釋。設(shè)備、工藝流程、技術(shù)通用性等相似的應(yīng)該整體上市，競爭的、類似的、同業(yè)的品牌、渠道、客戶、供應(yīng)商等也都應(yīng)納入上市主體。除非有重大性、重要性安排，合適的理由比如業(yè)務(wù)整合的政策限制等客觀原因，才可以不進入擬上市公司(目前還處在初期，業(yè)績不好、土地商標等合法性不規(guī)范等不可以作為理由)。

四、解決同業(yè)競爭的措施

擬上市的企業(yè)在改制過程中存在的同業(yè)競爭問題，要在改制重組、上市輔導(dǎo)、證券監(jiān)管中不斷加以改善和解決。一般來說，對競爭業(yè)務(wù)進行處置，使其不再成為相互競爭，具體方式有以下幾種：

(一)實施重組避免同業(yè)競爭

以收購方式，將相競爭的業(yè)務(wù)集中到擬上市公司，以前是可以用首發(fā)募集資金解決同業(yè)競爭問題的，后來對于該問題全面收緊。因此在收購中不得運用首次發(fā)行的募集資金來收購。這種方式會涉及到業(yè)務(wù)合并的會計處理，擬上市公司對其他關(guān)聯(lián)方某項競爭業(yè)務(wù)的合并也視同企業(yè)合并，按照企業(yè)合并的原則處理。

通過實施資產(chǎn)重組避免同業(yè)競爭即由控股股東將該部分與上市公司的業(yè)務(wù)具有相同性質(zhì)的資產(chǎn)整合進擬上市公司，一般通過現(xiàn)金購買競爭資產(chǎn)、股份置換或以其他非主業(yè)資產(chǎn)與競爭資產(chǎn)進行置換。這是目前解決上市公司同業(yè)競爭問題最為常見也是最徹底的解決方式。但通常此種方式注入上市公司的資產(chǎn)需要具有較為良好的盈利能力和持續(xù)經(jīng)營能力，能夠提升(或至少不能大幅拉低)重組后上市公司的每股盈利水平。重組后的上市公司不僅徹底解決了經(jīng)營獨立性和透明度的問題，資產(chǎn)整合帶來的協(xié)同效應(yīng)也將進一步提升上市公司的行業(yè)競爭力。

(二)放棄同業(yè)競爭企業(yè)或業(yè)務(wù)

1、競爭方股東或并行子公司將相競爭業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給無關(guān)聯(lián)的獨立的第三方

競爭方股東或并行子公司將相競爭業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給無關(guān)聯(lián)的獨立的第三方以使控股股東與擬上市公司之間不再存在任何競爭關(guān)系。此種處置方案一般適用于關(guān)聯(lián)方競爭企業(yè)資產(chǎn)規(guī)模較小、盈利能力不佳，或競爭資產(chǎn)注入上市公司存在障礙(如存在權(quán)屬瑕疵或無法獲得少數(shù)股東同意等)而無法出售給擬上市公司的情形。但該種方式涉及到與競爭業(yè)務(wù)相關(guān)的資產(chǎn)負債處置問題。

2、擬上市公司放棄存在同業(yè)競爭的業(yè)務(wù)

此種方式一般使用于該部分業(yè)務(wù)非擬上市公司的主營業(yè)務(wù)，且放棄后不會對擬上市公司的持續(xù)盈利能力造成影響。業(yè)務(wù)相同，為包裝業(yè)績而剝離不符合整體上市要求。縱然是不同業(yè)務(wù)，也不鼓勵剝離，重點鼓勵整體上市。

(三)其他方式

1、相關(guān)聯(lián)企業(yè)改變經(jīng)營業(yè)務(wù)范圍，擬上市公司與競爭方股東協(xié)議解決同業(yè)競爭問題，競爭方股東作出今后不再進行同業(yè)競爭的書面承諾;

2、直接注銷關(guān)聯(lián)方企業(yè)或?qū)⒅饕Y產(chǎn)投資轉(zhuǎn)讓后注銷關(guān)聯(lián)方企業(yè)

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